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REFORMA LABORAL: que cambia en indemnizaciones a partir del DNU 70/2023

4.4
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Introducción.

Sin perjuicio de su dudosa constitucionalidad y validez, el Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 70/2023 (B.O. 21/12/2023), propone una serie de cambios en materia indemnizaciones laborales, encontrando entre los mas relevantes los siguientes:

1) Modificaciones al artículo 245 de la LCT.

Recordemos que, la indemnización por despido sin causa, injustificado o también llamada indemnización por antigüedad, es una de las indemnizaciones mas conocidas en el Derecho Laboral Argentino.

Está prevista en el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (en adelante LCT) y es consecuencia del principio de estabilidad impropia en el empleo que rige en nuestro país. O sea, se permite la desvinculación de un empleado sin justificar ningún tipo de causa, pero como consecuencia, el empleador debe abonar una suma de dinero a calcular según los parámetros fijados de antemano por la ley.

En este sentido, el decreto 70/2023 ha modificado la redacción de la norma mencionada, introduciendo los siguientes cambios:

1.a) Exclusión del SAC y conceptos de pago semestral o anual en la base de cálculo.

Conforme la nueva redacción del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo formulada por el DNU, la base de cálculo de la indemnización por antiguedad o despido, no incluirá el Sueldo Anual Complementario, ni conceptos de pago semestral o anual.

La base de cálculo de la indemnización por antiguedad o despido, no incluirá el Sueldo Anual Complementario, ni conceptos de pago semestral o anual.

Respecto a la exclusión del SAC, la reforma recepta la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Plenario N° 322 del 19/11/2009, en autos “Tulosai, Alberto Pascual c. Banco Central de la República Argentina s/ley 25561”) que concluyó que no corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la LCT la parte proporcional del sueldo anual complementario. Sin embargo, no debemos dejar de destacar que, parte de la propia Cámara Nacional mencionada, se fue apartando de esa jurisprudencia con el paso de los años y que, tribunales superiores provinciales como la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y de Entre Ríos, poseen Doctrina Legal en sentido contrario de la reforma pretendida por el Decreto 70/2023, ya que admiten la inclusión del SAC en la base de cálculo.

En cuanto a la inclusión de los conceptos de pago semestral o anual, la situación previa a la pretendida reforma es la siguiente: en la Ciudad de Buenos Aires, deben tomarse en cuenta solamente las bonificaciones anuales que no estén vinculadas a sistemas de evaluación de desempeño. Las demás bonificaciones sin periodicidad mensual, no deben considerarse, salvo los casos de fraude a la ley laboral (consúltenos) y, en la Provincia de Buenos Aires, los premios, gratificaciones, bonus o bonos anuales, deben ser incorporados para el cálculo de la indemnización por despido injustificado, ya que se entiende que si bien los mismos no tienen periodicidad de pago mensual, sí se devengan mensualmente a lo largo de la relación de trabajo. Si se aplicara el DNU 70/2023, en cambio, no deben considerarse en ningún caso los conceptos de pago semestral o anual como integrantes de la base de cálculo de la indemnización respectiva.

1.b) Trabajadores con Remuneraciones variables.

La reforma establecida por el DNU en comentario, dispone que para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones mensuales variables, a efectos de determinar la base de cálculo de la indemnización, será de aplicación el promedio de los últimos 6 meses, o del último año si fuera más favorable al trabajador.

La reforma establecida por el DNU en comentario, dispone que para trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones mensuales variables, a efectos de determinar la base de cálculo de la indemnización, será de aplicación el promedio de los últimos 6 meses, o del último año si fuera más favorable al trabajador.

Ello, en contra de la doctrina y jurisprudencia imperante en la materia que interpreta que la base de cálculo debe determinarse en base a la remuneración de mayor cuantía, con la condición de que a la vez sea normal, mensual y habitual y que, cuando el salario se compone de elementos fijos y variables devengados con habitualidad (como podrían ser propinas o comisiones), también debe tomarse el mayor resultado, no admitiéndose tomar un promedio de las mismas (Criterio del fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, autos Brandi c/ Lotería Nacional, año 2000).

1.c) Tope indemnizatorio.

Con relación al tope indemnizatorio, se integra a la legislación la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del caso “Vizzoti, Carlos c. AMSA SA s/ despido” (fallo de fecha 14/09/2004), mediante la cual se declaró la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio por considerarlo confiscatorio, ya que disminuía más de un 33 % la remuneración real del trabajador.

Así, el nuevo artículo 245 de la LCT reformado por el DNU 70/2023, incorpora algo que ya se aplicaba en la práctica en todos los tribunales del país y en la mayoría de las liquidaciónes por despido practicadas por los empleadores, disponiendo que la base de cálculo de la indemnización por despido, no podrá en ningún caso ser inferior al SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67 %) del importe correspondiente a 1 mes de sueldo.

La base de cálculo de la indemnización por despido, no podrá en ningún caso ser inferior al 67 % del importe correspondiente a 1 mes de sueldo.

1.d) Posibilidad de adoptar otro sistema indemnizatorio mediante convenio colectivo.

El DNU comentado, autoriza a que mediante convenio colectivo de trabajo, las partes (obrera y patronal) puedan sustituir el régimen indemnizatorio fijado por el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo por un fondo o sistema de cese laboral cuyo costo estará siempre a cargo del empleador, con un aporte mensual que no podrá ser superior al OCHO POR CIENTO (8%) de la remuneración computable.

Mediante convenio colectivo de trabajo, las partes podrán sustituir el régimen indemnizatorio fijado por el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo por un fondo o sistema de cese laboral cuyo costo estará siempre a cargo del empleador.

Por ahora, no existe reglamentación alguna respecto al funcionamiento de este sistema y el alcance de su cobertura. Habra que esperar a que se reglamente el decreto y/o a que algún gremio incluya el sistema en su acuerdo colectivo para obtener más información. Por lo pronto, puede suponerse que se trataría de un sistema similar al que rige para los Trabajadores de la Construcción (Fondo de cese laboral). 

Por su parte, el DNU también autoriza a los empleadores a optar por contratar un sistema privado de capitalización a su costo, a fin de solventar la indemnización respectiva y/o la suma que libremente se pacte entre las partes para el supuesto de desvinculación por mutuo acuerdo. En este otro supuesto, la norma autoriza al  empleador a contratar alguna empresa privada de seguros o similar que se ocupará de cubrir las consecuencias indemnizatorias del despido o la desvinculación de mutuo acuerdo.

2) Ampliación del período de prueba e indemnización.

A partir del DNU 70/2023 y, conforme la nueva redacción que pretende dársele al artículo 92 bis de la LCT, el período de prueba de 3 meses por el que se entendía celebrado el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, se extiende a 8 meses.

El período de prueba se extiende a 8 meses.

En consecuencia, la patronal podrá extinguir la relación laboral durante los primeros 8 meses del vínculo, sin expresión de causa alguna y sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con la respectiva obligación de preavisar.

3) Eliminación de multas por trabajo parcial o totalmente fuera de registro.

El DNU 70/2023 también se ocupa del trabajo “en negro” y del trabajo “mal registrado”, disponiendo la derogación de los artículos pertinentes de las leyes 24.013, 25.323 y 26.844 en cuanto establecian multas a favor del trabajador en caso de que el vínculo laboral se encontrare total o parcialmente fuera de registro, por lo que con la vigencia del Decreto analizado QUEDARÍAN ELIMINADAS:

✒ Multa por relación totalmente “en negro” o no registrada (25% de las remuneraciones desde el comienzo de la vinculación según el art.8 ley 24.013);

Multa por consignar una fecha de ingreso posterior a la real (25% de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada según art. 9 ley 24.013);

✒ Multa por consignar salario menor al verdaderamente percibido (25% de las remuneraciones devengadas y no registradas, desde la fecha en que comenzó a consignarse indebidamente el monto de la remuneración según el art.10 ley 24.013);

✒ Multa a favor del trabajador despedido dentro de los 2 años de haber intimado a registrar correctamente (Doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido según art. 15 de la ley 24.013);

✒ Multa a favor del trabajador total o parcialmente fuera de registro que no ha intimado a regularizar durante la vigencia de la relación laboral (Doble de la indemnización por despido sin causa según art. 1 ley 25.323);

✒ Multa a favor del trabajador de Casas Particulares total o parcialmente fuera de registro (Doble de la indemnización por despido sin causa según art. 50 de la ley 26.844);

4) Eliminación de multa por no pago de indemnizaciones en término.

La ley 25.323 (artículo 2), dispone que cuando el empleador fehacientemente intimado por el trabajador (por ej. mediante Telegrama laboral) , no le abonare las indemnizaciones por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso e integración de mes de despido y, consecuentemente, obligare al trabajador a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, el empleador deberá abonar al operario una multa equivalente a un incremento del 50% (cincuenta por ciento) sobre las indemnizaciones mencionadas.

El DNU en comentario, dispone la derogación de la ley 25.323, por lo que la multa quedaría eliminada.

5) Eliminación de la presunción de malicia por falta de pago de indemnización por despido sin causa.

Según lo dispone el artículo 9 de la ley 25.013, en caso de falta de pago en término y sin causa justificada por parte del empleador, de la indemnización por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homologado, se presumirá la existencia de la conducta temeraria y maliciosa del empleador y, si el mismo, perdiere total o parcialmente el juicio, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media del que cobren los bancos oficiales, para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que será graduado por los jueces para el caso concreto.

El DNU en comentario, dispone la derogación del artículo 9 de la ley 25.013, por lo que esta multa también quedaría eliminada.

6) Eliminación de multa por falta de entrega oportuna del certificado de trabajo.

Recordemos que, para el caso en que el empleador no entregara en debida forma al trabajador el certificado de trabajo con constancias de aportes y contribuciones previsto en el artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo -previa intimación fehaciente a su entrega por el plazo de 2 días hábiles-, el empleador deberá abonar una multa a favor del trabajador equivalente a 3 veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el operario durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor.

El DNU 70/2023, modifica el artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, eliminando todo tipo de multa en ese sentido.

7) Eliminación de sanción por falta de pago de aportes al trabajador.

La ley de contrato de trabajo Argentina, prevé en su artículo 132 bis, que si el empleador hubiere retenido cuotas, aportes o contribuciones del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social y, al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado un importe mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos.

O sea que, la multa, consiste en un sueldo por mes a favor del trabajador, acumulativo hasta que la patronal haga el efectivo depósito de los aportes correspondientes.

El DNU 70/2023, elimina el artículo 43 de la ley 25.345 que incorporó el artículo 132 bis a la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que esta otra sanción a favor del trabajador también queda eliminada a partir del DNU comentado.

8) Eliminación de la indemnización por clientela para los viajantes de comercio.

El artículo 14 de la Ley 14.546 (Estatuto del Viajante), dispone que en el caso de disolución del contrato de trabajo, si el viajante de comercio ha cumplido como mínimo 1 año de antigüedad en el empleo, tendrá derecho a una indemnización por clientela, cuyo monto estará representado por el 25% de lo que le hubiere correspondido como indemnización por despido sin causa. 

Esta indemnización por clientela, la percibirá el viajante, cualquiera sea el motivo determinante de la disolución del contrato y aunque la decisión rescisoria del empleador haya sido justificada (se aclara que, la indemnización por clientela, no excluye la Indemnización por despido sin causa de la ley de contrato de trabajo, que también deberá ser abonada en caso de ser procedente).

El DNU 70/2023, deroga la totalidad de la ley 14.546, por lo que la indemnización por clientela de los viajantes quedaría eliminada.

Sin perjuicio de esto, el DNU aclara en su artículo 91 que, la derogación de la Ley N° 14.546 no afecta los derechos individuales de aquellos trabajadores que se encuentren actualmente alcanzados por el Régimen establecido en la ley que se deroga.

9) Agravamiento por despido discriminatorio.

El DNU comentado, incorpora el artículo 245 bis a la Ley de contrato de trabajo que, considera despido por un acto de discriminación aquel originado por motivos de etnia, raza, nacionalidad, sexo, identidad de género, orientación sexual, religión, ideología, u opinión política o gremial.

Se incorpora el artículo 245 bis a la Ley de contrato de trabajo que, considera despido por un acto de discriminación aquel originado por motivos de etnia, raza, nacionalidad, sexo, identidad de género, orientación sexual, religión, ideología, u opinión política o gremial.

Este nuevo artículo, indica que la prueba del acto discriminatorio estará a cargo de quien invoque la causal y que, en caso de sentencia judicial que corrobore el origen discriminatorio del despido, corresponderá el pago de una indemnización agravada especial que ascenderá a un monto equivalente al 50% de la establecida por el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo o de la indemnización por antigüedad del régimen especial aplicable al caso. También dispone que, según la gravedad de los hechos, los jueces podrán incrementar esta indemnización hasta el 100%, aclarando además que, el despido dispuesto producirá en todos los casos, la extinción del vínculo laboral a todos los efectos.

Recordemos aquí que, con fundamento en la legislación nacional e internacional (Constitución de la Nación Argentina -artículos 14 bis, 16, 75 inciso 22, y concordantes-, Convenio Organización Internacional de Trabajo Número 111 sobre discriminación, Ley 25.289 que ratifica la Convención Interamericana sobre eliminación de toda forma de discriminación, Ley antidiscriminatoria 23.592, Artículos 17 y 81 de Ley de Contrato de Trabajo, entre otras normas antidiscriminación), la doctrina y jurisprudencia nacional, han determinado que el trabajador discriminado, cuenta básicamente con dos opciones:

  • Pedir la anulación del despido discriminatorio, solicitando la reinstalación en el puesto con más la indemnización por daños y perjuicios correspondiente (incluidos los salarios caídos desde su exclusión ilícita).
  • Prestar conformidad con el despido así dispuesto y reclamar solamente la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por su exclusión discriminatoria de la nómina laboral de la empresa.

Por tanto, conforme el texto del nuevo artículo 245 bis de la LCT, parecería que estas opciones ya no serían viables y ya no podría reclamarse la reinstalación en el puesto de trabajo derivada de la nulidad del despido discriminatorio y, en cuanto al monto de la reparación por el despido de ese modo, debería estarse solo a la escasa tarifa establecida por la nueva norma consistente en un flaco adicional de entre el 50 % al 100% de la indemnización por despido según criterio judicial.

Respecto a la prueba del acto discriminatorio, sabido es que los supuestos de discriminación generalmente se producen de manera encubierta y, si esta es la realidad, entendemos que no puede la ley apartarse de la tesis que propicia en esta materia, la producción dinámica de la prueba, como la inversión de la carga probatoria cargando esta en las espaldas de la patronal, incumbiendo al trabajador solamente aportar indicios razonables del acto discriminatorio, por lo que la redacción de la nueva norma paréce totalmente irrazonable y carente de toda lógica en este punto.- 

Respecto a los despidos discriminatorios referidos a los trabajadores con estabilidad gremial según la ley 23.551, entendemos que, la normativa que los protege goza de plena vigencia y que dichos despidos, no serían posibles si previamente no se tramita la exclusión de la tutela gremial ante el juez respectivo.

Responsable del artículo: Dr. Lucas Matías Vilaplana, ABOGADO, Matriculado activo en el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de San Isidro desde el año 2001 y en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal desde el año 2002. Asistencia legal en Derecho Laboral desde el año 2001.

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